作者：孙彬彬 李晓燕

2020年12月30日，中国证监会发布《关于加强私募投资基金监管的若干规定》，细化重审私募基金过程中不得向投资者承诺保本保收益的禁止性行为要求，明确要求私募基金不得从事借贷、担保、明股实债投资，强调引导私募基金回归“利益共享、风险共担”的投资本质。该规定的发布再次引发对私募基金中保底协议效力的讨论，本文结合私募基金相关法律规定及司法实践，对私募基金中常见的保底协议类型及各类型在司法实践中的效力认定进行梳理和分析。

一.私募基金中常见的保底协议类型

私募基金是以非公开的方式向特定投资者募集资金用于股权或证券或其他资产投资的风险投资方式，具有专业人士管理、投资人共同承担投资风险、共同享受投资收益的特点。市场有风险，投资需谨慎，私募基金同样也不例外。然而，在实务中，部分私募基金存在各种保底性质的增信措施。该类保底性质的增信措施表现形式多样，为方便表述，本文统称为保底协议。

由于商事交易活动的灵活性和多样性，私募基金募集中存在各种类型的保底协议。司法实践中常见的保底协议有：

1、保本保收益承诺

保本保收益承诺，顾名思义，是指私募基金管理人或外部第三方在委托理财合同或基金合同中向投资人直接作出保证其本金不受损失或保证其获取最低或固定收益的承诺。

2、份额回购/转让

份额回购/转让，是指投资者（即份额被回购方/出让方）与回购方/受让方签订的，在触发一定的回购/转让条件的情况下，由回购方/受让方按照投资本金加收益的价格回购/受让被回购方/出让方所持有的基金份额或合伙份额或相关受益权的协议。份额回购/转让协议一般是在基金合同或投资合同之外单独签署或存在的协议，回购方/受让方可以是私募基金管理人（契约型私募基金中）、合伙人（有限合伙型私募基金中的普通合伙人或其他有限合伙人或劣后级份额持有人）以及外部第三方，触发回购/转让的条件一般为投资人无法收取足额投资本金或收益等。份额回购/转让协议约定了将来发生亏损时相关方按照原投资本金和承诺收益履行回购或受让义务，变相通过“对赌形式”实现对投资人投资权益的保障。

3、差额补足

差额补足，指为了保证债权人和债务人之间的债权债务关系，约定当债务人未按照约定履行义务或者款项不足以支付时，由债务人或者第三人对差额部分按照约定承担补足义务。在投资领域，一般是指投资载体的差额补足权利人在未达到投资目标时或为实现债权时，针对预期目标与实际获得投资回报之间的差额部分或应享有的债权与实际实现债权的差额部分，要求差额补足义务人按照约定补足差额的交易安排。差额补足义务人可以是私募基金管理人、其他投资人以及外部第三方。与保本保收益不同，差额补足协议不保证本金和收益，但通过设定一定的差额补足义务，实现投资者本金和收益的保障。

4、保证

保证，指保证人和债权人达成的，当债务人不履行债务时，由保证人承担代为履行或连带责任的协议。因私募基金为投资关系，而非借贷关系，基金管理人与投资者之间系委托投资关系，而非债权债务关系，因此，以单一保证作为保底协议较为少见，且往往会因缺少主债权债务关系而被认定无效。私募基金投资关系中，保证通常表现为具有明显担保含义的差额补足协议，或者作为份额回购/转让协议或差额补足协议的从合同，担保相关回购义务或差额补足义务的履行和支付。

二.关于私募基金保底协议效力的相关规定

关于私募基金中保底协议的监管措施和规定具有如下特点：

1、总体原则为禁止基金募集过程中向投资者直接或间接提供任何形式的保底承诺，禁止以各种保本等表述使投资者对基金风险产生误判。

2、关于保底承诺的监管范围从公募基金扩展至私募基金，且在私募基金领域的监管力度在不断加强。最新发布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》彻底明确了私募投资基金募集“十不准”要求，且明确要求私募基金不得从事借贷、担保、明股实债投资，重审投资活动“利益共享、风险共担”的投资本质。

3、现有规定明确禁止提供保底承诺的主体为基金管理人、基金募集机构、销售机构及其从业人员，但并未明确禁止其他投资人或基金委托/投资关系之外的外部第三方向投资者提供保底协议。

4、对私募基金行业保底协议的监管缺少法律级别的上位法规定，现行规定多数为行政或行业的管理型监管措施，且效力级别多为部门规章，效力等级较低。

相关具体规定如下：

三.关于私募基金保底协议效力的司法实践

保底协议多数是各方合意的结果，但其保底的性质和意图却在一定程度上违背了私募基金的风险投资本质。因此关于保底协议效力及性质认定一直是司法实践中的争议点和难点。虽然监管层面上，大体可以认定保底协议原则上不合规，会招致行政处罚和行业处罚，但若产生争议诉诸法院，却不一定会被认定无效。保底协议的效力将因不同的类型与提供主体而产生不同的认定结果。

1、保本保收益承诺

在过往司法实践中，对于外部第三方提供的保本保收益承诺，法院通常予以支持，而对于基金管理人等委托投资关系中的受托人所提供的保本保收益承诺，则存在不同的认定结果和理由：（1）认定无效，无效的理由通常为保底收益违反了风险共担和委托代理法律制度的内涵；（2）认定有效，有效的理由通常为保底收益的约定是各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定（证监会的相关监管规定并非法律、行政法规的强制性法律规定）；（3）也有法院穿透本质认定保底收益的约定是以委托投资为表现形式的借贷，按照民间借贷处理。

此外，关于保本保收益承诺的效力，地方高院和最高院也有相关的解释和审判指导意见。江苏省高级人民法院曾于2004年发布《关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》，明确要根据合同法、证券法及相关法律法规的规定，正确认定合同效力：对于被认定成立以委托理财为表现形式的借贷关系的合同效力，应根据人民法院审理借款合同纠纷的一贯原则认定；对于被认定有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效，委托人请求受托人按照约定返还本金及约定回报的，人民法院应予支持，但是由于市场风险导致受托人难以履行合同，受托人请求减少支付超出正常孳息部分的回报的，人民法院酌情予以调整；根据《证券法》第一百四十二条、第一百四十三条固定，证券公司办理经纪业务，不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺，因此对于证券公司与客户签订有保底条款的委托合同的，应认定合同无效。北京市高级人民法院于2007年发布的《北京市高级人民法院关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》中，亦明确金融类委托理财合同中的保底条款，原则上不予保护。对于履行此类合同发生的损失，法院应当根据当事人各方的过错程度以及公平原则，确定各方当事人应当承担的责任。而最高人民法院2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“以下简称《九民会议纪要》”）第92条也进一步明确信托合同、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。

虽然当前实践中对于私募基金管理人等提供的保本保收益承诺效力的审判标准不一，但结合相关法院的审判指导意见尤其是最高院发布的九民会议纪要，仍然可以确定，对于私募基金管理人等委托投资关系中的受托人所提供的保本保收益承诺，法院倾向于认定无效。且九民会议纪要第30条中明确强制性规定设计金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的应当认定为“效力性强制性规定”，该条规定进一步为法院以违反强制性法律规定认定保底收益约定无效提供了审判依据和合理理由。

保本保收益承诺效力认定的相关司法判例梳理如下：

2、份额回购/转让

与保本保收益承诺不同，份额回购/转让协议是通过未来一定时期或一定条件下的回购/转让交易安排实现对投资人投资权益的保障，具有保底的隐蔽性和回购/转让交易的合理性。对于基金管理人或普通合伙人作为份额回购方或受让方的份额回购/转让协议，尽管存在被法院穿透认定为保本保收益承诺，以违反资本市场规则而被认定无效，但更多的司法判例基于回购/转让交易的合理性、各方意思表示的真实性和对公共利益的无害性认可了其有效性。对于基金管理人/普通合伙人之外的其他投资人或有限合伙人及外部第三方作为份额回购方或受让方的份额回购/转让协议，法院也通常尊重各方真实意思表示，认定协议有效。

值得说明的是，虽然《九民会议纪要》第92条规定了资产管理产品的受托人与受益人达成保底或刚兑条款，不论形式为何，均应无效。但同时第89条也明确规定了，信托业务项下资产或者资产收益权转让及回购协议，无论转让方所转让的标的物是否真实存在、是否实际交付或者过户，只要合同不存在法定无效事由，人民法院依法予以支持。该条款虽未明确针对私募基金业务，但也在一定程度上表明了最高院对于资管产品中资产或资产收益权及回购协议效力的认可。

份额回购/转让协议效力认定的相关司法判例梳理如下：

3、差额补足

《九民会议纪要》第90条对结构性资管产品中劣后级受益人提供的差额补足义务作出了规定，“信托文件及相关合同将受益人区分为优先级受益人和劣后级受益人等不同类别，约定优先级受益人以其财产认购信托计划份额，在信托到期后，劣后级受益人负有对优先级受益人从信托财产获得利益与其投资本金及约定受益之间的差额承担补足义务，优先级受益人请求劣后级受益人按照约定承担责任的，人民法院依法予以支持”；第91条对差额补足协议的相关性质作出了规定：“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件真实情况确定相应的民事责任”。可见，在私募基金投资领域，判断差补协议的有效性应根据差补协议的实质内容，重点判断差额补足义务人是否为私募基金管理人、代销机构或利益关联方。对于私募基金管理人、代销机构及其利益关联方提供的差额补足协议，司法实践中一般以违反资本市场规则认定为无效；对于其他投资人及外部第三方提供的差额补足协议，一般认定为有效。

差额补足协议效力认定的相关司法判例梳理如下：

4、保证

保证通常为投资关系或债权债务关系之外的第三方提供的保证担保，因此，私募基金中作为保底协议的保证，一般是私募基金管理人及其利益相关方之外的外部第三方提供的保证担保。对于保证的效力认定，适用现行《民法典》、《公司法》、《合伙企业法》等中关于保证担保的相关规定。需说明的是，对于保证人为法人主体的，法院在认定保证的效力时，公司内部关于担保事项的决策程序也是重要的审查因素，如存在越权担保情形，保证仍将可能被认定为无效。

外部第三方提供的保证效力认定的司法判例梳理如下：

四.小结

经过对上述不同类型保底协议效力认定的梳理、归纳与总结，我们可以看出：

1、相较于其他保底类型，保本保收益承诺更容易被认定为无效。虽然目前裁判尺度不一，但随着金融监管的加强和有关法律规定的出台，司法认定私募基金中保本保收益承诺无效，将趋于一致。

2、基金管理人、基金销售机构及其利益相关方等资管产品的受托人具有资本的受托/管理义务，其向投资者提供的各种类型的保底协议，更容易被法院以违背资本市场规则和损害金融公共秩序等被认定无效。

因此，鉴于不同类型保底协议效力风险点各有不同，建议各方在签订相关文件时，充分考虑各类型协议的风险点，审慎明确权利、义务关系，确保文件合规有效，实现投资双赢。

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图为全国人大代表、广东省创业投资协会名誉会长李春洪接受新华网专访。新华网 伍嘉炜摄

新华网广州3月11日电（王厚启 吴彤）“初创项目风险较高，它们像柔弱的小树苗，需要引渠灌溉，帮助其长成参天大树。”2017年全国两会期间，全国人大代表、广东省创业投资协会名誉会长李春洪在接受新华网专访时建议，应引导和加强社会资本多投向初创项目，“培育创业小树”。

创业投资在刚开始的天使投资和风险投资阶段风险较高，成功率较低，因此市场资金介入比较谨慎。这就需要政府不断将重心放在这两个阶段，既弥补市场失灵，又为社会投资培育投资标的，政府和市场两只手形成协同。

政府应该如何发挥“看得见的手”的作用？李春洪认为，降低天使投资的风险是关键，首先，政府可按社会资本投资损失的一定比例给予补贴，以调动社会资本投资种子期和初创期项目的积极性。

其次，政府宜调整对天使投资的界定标准，扩大天使投资的资金来源，鼓励社会资本成立合伙制或契约型的天使投资基金。

再次，建议政府对高风险的投资行为给予税收优惠，通过税收来调节各种投资行为的最终风险程度，推动创业投资行业协调发展。

李春洪曾介绍自己是“不拿报酬只干活”的广东省创业投资协会名誉会长， “创业投资是推动大众创业、万众创新的重要资本力量，政府资金和社会资本在天使投资阶段的补位，是培育发展新动能的重要举措。”李春洪说。（完）

[代表委员看广东]袁利群：引入用户思维推进供给侧改革

香港作为全球知名的离岸金融中心和自由贸易港，商业体系和法律保障制度都十分完善，并因此获得了全球客商的青睐。但在香港较为完善的商业组织形式中，存在一个短板，即有限合伙企业。香港现行的有限合伙企业管理制度发源于1912年，已经无法适应现代商业制度，而有限合伙企业通常作为私募基金的承载商业实体，也导致了香港私募基金行业的落后。为弥补这一缺陷，发展香港的私募基金及其服务行业，香港政府于2020年3月向香港立法会递交了《有限合伙基金条例》草案，期望能促进香港有限合伙基金的发展。虽然有限合伙企业不能取得法团地位，但仍需要按照一定规则进行必要的维护操作。今天，通惠管理顾问就为大家介绍，如何对香港有限合伙基金进行维护。

与任何商业实体一样，有限合伙公司也需要定期进行注册地位的更新和资料信息的更新，而基于有限合伙企业的私募基金，则需要在双反条例框架下（反洗钱和反恐怖主义融资），对其进行的交易，在香港基金管理处进行备案。两项工作结合起来，就是香港有限合伙基金的维护工作。这些工作具体需要进行的项目为：

1、周年申报

与任何香港公司一样，香港有限合伙企业也需要在成立周年日之前，向香港公司注册处递交周年申报表，并缴纳相应注册费用以维持其正常存续。但与普通有限合伙企业不同的是，香港有限合伙基金在进行周年备案时，还需要对其过去12个月和未来12个月内，已进行和拟进行的实际运营项目进行声明（即有实际运营声明）。

2、变更通知

有限合伙基金作为商业实体，必然存在各种变更情况，如基金注册地址变更、基金投资范围变更、投资经理或负责人变更，都需要在规定时间内（变更发生15日内），向公司注册处处长提交信息变更通知，进行相应变更备案。

3、运营和交易记录

基金作为吸纳公众资金（小范围）的工具，为保障投资人的利益，监管机构必然会对其交易情况进行监管（但一般不会向公众公开交易记录和交易内容），以避免违法行为的发生。通常，投资经理必须将经审计的基金财务报表、合伙人记录册、对客户的尽职调查文件（反洗钱条例框架下）、基金每期的详细交易记录、所有合伙人（包括其实控人）的资料，递交公司注册处，以完成运营和交易记录备案。

从以上介绍可以看出，香港有限合伙基金的管理较为严格，需要进行的维护工作也较多，因此选择一家专业且有责任心的企业服务提供商为您办理相关工作，无疑是最好的选择。而通惠管理顾问专注个人、企业服务十余年。

挖贝网9月26日，海联金汇（002537）近日发布公告，为充分借助专业投资机构的力量及资源优势，进一步推动海联金汇科技股份有限公司（以下简称“公司”或“本公司”）智能制造产业的长期布局和稳健发展，2022年9月26日，公司与北京智维财富投资管理有限公司（以下简称“智维财富”）、霍氏文化产业集团有限公司签署了合伙协议，拟共同投资设立河北智维股权投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称“合伙企业”或“基金”），重点投向现代物流、智能制造和尖端科技等领域。

合伙企业拟认缴出资额为人民币5,000万元，其中公司作为有限合伙人拟以自有资金认缴出资人民币1,000万元，持股比例20%。2022年9月26日，合伙企业已取得中国（河北）自由贸易试验区大兴机场片区（廊坊）管理委员会颁发的营业执照。

合伙企业基本情况：

名称：河北智维股权投资基金合伙企业（有限合伙）

组织形式：有限合伙企业

注册地址：中国（河北）自由贸易试验区大兴机场片区廊坊临空经济区航谊道自贸区科创基地4358

合伙企业规模：人民币5,000万元，各合伙人以货币方式认缴出资。

执行事务合伙人：北京智维财富投资管理有限公司

经营范围：以私募基金从事股权投资、投资管理、资产管理等活动。

本次投资是在充分保障公司营运资金需求，不影响公司正常经营活动，本次投资将计入公司的长期股权投资，不会对公司财务及经营状况产生重大不利影响，不存在损害公司及全体股东利益的情形。

挖贝网资料显示，海联金汇主要业务包括智能制造板块的汽车零部件和家电配件业务，以及金融科技板块的第三方支付服务和移动信息服务业务。

本文源自挖贝网

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